张千帆：中国宪政发展的路径与局限

 

 

官方宪政路径走不通，我们再看看另一条途径——民间宪政。它的标志就是两年之后的孙志刚案，相信大家也都知道。它是由广州的收容所滥用权力最后导致的一场悲剧。经过媒体报道发酵之后，迅速影响了全国。全国的民众尤其是网民通过各种方式，表达了极其强烈的道德义愤，再加上当时有青年法学家上书全国人大常委会，这样就使得我们的公共视线不仅是集中在孙志刚个人的悲剧之上，而是把它转移到针对收容遣送制度的合法性上。这样的社会抗议和要求引起了中央高层的关注，最后不仅责令地方政府要纠正错误，而且果断地在短短的两三个月之间，就废除了实施了好几十年的收容遣送制度，代之以现在的自愿救助制度。这就是民间宪政的一次成功，而且成功的果实一直延续到现在。孙志刚事件不仅仅是一次孤独的事件，而且还产生了诸多的制度遗产。这并不是说所有的这些进步都是因为孙志刚而发生的，但是孙志刚事件是一个标志，而且它极大的推动了中国社会公民权利的进步。比如户籍制度改革正提上议事日程，尽管改革的速度可能偏慢，但是毕竟在进行着。城市农民工待遇的改革同样也正在发生。其他的领域，比如说刑事正当程序，大家都知道2005年的佘祥林案，当然和孙志刚没有直接关系，但是过程跟孙志刚案差不多。也是一次震撼人心的悲剧，经过全国媒体报道之后引起了轩然大波，最后触动了中央，促使最高法院和最高检察院联合下发通知，要遏制刑讯逼供和超期羁押。一时间似乎是取得了一些进步，但是几年之后成就似乎“缩水”了。下面这张那个图是躲猫猫，大家也都知道，是最近发生的事，它把我们的视线引向看守所的法治。

 

所有这些事件都遵循着几乎同一种模式和过程，我把它总结为“孙志刚模式”。“孙志刚模式”有什么特点？我们可以看到，它是一个流程：首先，一种制度或者某个恶法产生了悲剧，或者说有时候是良法但是良法没有得到落实，纵容官员滥用权力产生了社会悲剧；这个悲剧尽管被媒体公开报道，如果不是传统的平面媒体，至少在网络上被报道出来了；报道出来以后，网民反应非常强烈，骂声一片；如今地方政府都锻炼得非常“死皮”了，他们可以无动于衷，但是最后震动了中央，也只有中央政府才真正关心这个国家的形象和执政党的整体形象；如果中央不处理，那这样的事件将产生极其负面的影响，所以迫使中央采取行动，一方面要责令地方纠错，另一方面主动推进制度改革，使得今后不再会发生这样的悲剧。这就是“孙志刚模式”的一个程序。

 

09年的唐福珍事件可以说是孙志刚事件第二，它走过的过程完全一样。首先，制度上的根源很多，比如土地公有制、城市拆迁条例授予的不受控制的地方公权力、公正补偿原则的缺失，加上我们的GDP思维，为地方政府的过度征收过度发展的巨大动力。没有哪个国家会像中国这样热衷于征收、拆迁，世界上绝无仅有，即使是在非洲，即使有拆迁的话，那也是中国的开发商的在那儿干这些事。前几天在网上看到一则消息，中国在肯尼亚砍伐森林，引起当地人民起来抗议，当时中方好像是有人拿着机枪去扫射，最后引起了轩然大波。我想这样的消息在网上不一定能看到，但我已经把它下载下来了。在中国做事，要又快又及时，还得有技巧和运气；有时候一件事情出来的时候要马上发表评论，第二天就能登，第三天某个部门下达通知就不能登了。网络上一个消息，你要赶快下载，到第二天你点击进去它很可能会说“此页面不存在”。这是当时成都金牛区发生的一起悲剧，在唐福珍和拆迁大队对峙之后，情绪非常激动，就浇了汽油自焚，最后死了。正好当时还有人用手机现场录像，把这段自焚的视频放到网上。这就比孙志刚的效果更进一步，孙志刚那时手机还不普遍，也没有人目击孙志刚在看守所死亡的过程。结果这段视频在网络上广泛传播，也引起了极大的道德义愤。然后，我在北大的几个同事上书全国人大，和孙志刚案件类似，促使国务院启动了拆迁条例的修改。和孙志刚案件不同的是，拆迁条例的修改并不顺利。我专门就这个问题写了一篇文章，开头就是“怀念孙志刚时代的勇气”。在孙志刚时代，温家宝总理做事多么斩钉截铁、雷厉风行，事件发生后三个月收容遣送条例就被废除了。唐福珍案件是去年年底发生的事情，国务院法制办也很快出台了一个征求意见稿，但是一年过去了，现在还是了无音信。它能否成为孙志刚案件第二？还有待观察，因为土地征收、房屋拆迁和收容遣送性质还不完全一样，涉及到的既得利益大得多，所遇到的阻力必然更大。

 

孙志刚模式对保障我们中国社会的公民权利发生了一定的作用，但这种模式也存在着难以逾越的局限性。首先，我们看到，这种制度进步的代价是极其高昂的，而且会越来越高，因为在我们这样的国家，每天都在发生着社会悲剧，我们对此甚至已经有点麻木不仁、习以为常了。当各类社会悲剧、群体性事件此起彼伏的时候，只有这种惊天动地人命关天的大案，才能激起足够的社会影响。说的直白一点，就是至少得死人才受到关注。孙志刚和唐福珍都用自己的生命，为我们的制度进步铺了一条血路。因为只有震撼人心的悲剧，才能激发我们公民的良知，进而推动一点制度改革。但是随着社会悲剧的越来越多，我们公众对这些社会悲剧的“耐受度”也不断提高。原来说起贪污腐败，全国的声讨声一片，现在说起贪污腐败，几千万甚至上亿，那又如何？原先，04、05年前后，国家审计署第一次披露了“审计黑洞”，各种各样的公款挪用，也是引起了社会和媒体的兴奋点。几年之后，审计署光是披露却无权治理，披露出来的黑洞越来越大却无可奈何，我们也就慢慢习惯了。甚至对孙志刚或者唐福珍事件，放到今天，既然这些都已经发生过，再发生也未必能引起我们的兴趣。比如唐福珍事件，当时自焚了，我们很受震撼，现在自焚的全国也有，一个都不算什么，至少有三个，四川那个地方有这么七八个自焚，媒体还有兴趣曝光。对于一般的事件，有的记者觉得既然报道出来你们也不感兴趣，索性就不报了。这首先是一个内在的局限性，我们要推动一点点进步，必须要付出巨大的代价，通常是生命的代价，而且这个代价会越来越高昂。

 

其次，高昂也罢了，有结果也行。但是这个结果是高度不确定的。因为你可以看一看“孙志刚模式”的这种运行方式，非常迂回曲折，中间要经过好几个流程，其中任何一个流程被卡住，就无法前进了。第一，在基层要有制度产生悲剧，这个不缺，我们制度产生的悲剧大量存在。但问题是，它要经过媒体报道，媒体报道之后才能产生全国性的影响，产生全国影响之后才有可能震动中央，中央如果下决心要改，这时候才回到地方去治理地方的问题，甚或带来一些制度变革。如此迂回曲折的方式就注定了结局是高度不确定的，在任何地方都可能被卡住。媒体报道可能被地方政府压制。最近刚发生一件事，就是陕西渭南的公安局到北京来抓作家谢朝平，他写了《大迁徙》揭露陕西渭南因为三门峡移民常年产生的遗留问题，结果被陕西渭南的警方跨省追捕，被抓住了。即便像他这样有胆识有良知的作家，经过这次打击之后也是灰头土脸的，信心荡然无存，说以后再也不写了。所以说，媒体报道遇到极大的风险。尤其是“维稳”压力特别大的时候，中央政府也不希望看到这样的报道出现。地方政府更是出于维护自己的乌纱帽，打压记者，这是非常家常便饭的事情。第二，宣传报道还必须要产生足够震撼人心的效果，而我们刚才看到，我们的人民对于这些是越来越适应，越来越麻痹了。第三，即使产生了震撼人心的效果，还必须要震撼中央，而中央不一定被震撼。说实话，孙志刚事件又如何，如果中央就是不改，说不定现在还在实行收容遣送。有时候，中央虽然觉得要改，但是时机不到。比如说，土地征收和房屋拆迁，07年通过《物权法》的时候，国务院法制办就想要改，但为什么那么长时间，直到唐福珍自焚也没有草稿出来呢？是因为各方争议比较大。中央觉得时机还不成熟，或者像现在它不得不改，但是地方有压力：你把这个“土地财政”给我拿走，我现在不能征地了，我现在的资金缺位怎么来解决？我这个地方的警力要维持吗？中小学教师要维持吗？他们都要吃饭、都得发工资，你把我这财政拿走了，这些人的吃饭问题怎么解决？工资怎么发？地方把这包袱甩给中央，中央无法解决，所以《拆迁条例》卡壳了。或者更有可能的是，它有可能危机公关，虽然改，只是一种象征性的改革，目的只是平民愤，平息舆论、蒙混过关。这都有可能发生。最后，即使中央进行了制度改革，制度上有进步了，但是光有规定是不行的，还得让这个制度得到全国各地政府各级政府的落实。我们看到，在没有地方监督人民监督的时候，它会面临“上有政策、下有对策”的困境。地方和中央打太极、躲猫猫，你有政策我不落实。这也是非常普遍的现象。所以在这个意义上，孙志刚事件可以说带有一定的偶然性。也就是说，中央恰好在那个时候认为，废除收容遣送时机已经成熟，在这一点上它和社会基本达成共识。正好借着这个事件，而且正好是遇到“胡温新政”——他们刚刚上台不久，就遇到非典，别人说我们压制新闻导致非典蔓延，国际形象不太好，这个时候要做出一些政绩。因为这种种因素推动了改革。而且，采取的措施也是非常的清楚具体，也很就是废除收容遣送，建立自愿救助，地方没有一点自由裁量，你必须废除，再执行收容遣送就是违法的。这和汉景帝当时规定鞭子的尺寸形状一样。你把它做得非常具体了，这个时候地方没有自由裁量权，它也就没法滥用权力，没法跟你躲猫猫了。

 

但问题是，并不是所有的制度都能像这个鞭子的形状或废除收容遣送那样，规定得那么具体。很多制度都可能会留下一些空间、漏洞给地方政府去钻。所以说即便改了，也未必能达到效果。比如说，最高法院在佘祥林案后下达了通知，禁止刑讯逼供，禁止超期羁押。这个问题当时似乎看起来解决了，但是现在似乎又死灰复燃，而且它也并没有解决所有的问题。河北有个聂树彬，命运其实比佘祥林惨得多；佘祥林只是被判了几年的监狱，最后活着出来，还得到了补偿。聂树彬却被错误执行死刑——这张图片是他母亲在他的坟头上哭。但是恰恰聂树彬的冤案至今没有得到解决，甚至最高法院责令河北省高院进行重审，它却一再坚持原判，最高法院对它也无可奈何。什么原因呢？有一位令人尊敬的资深大律师是承办这个案件的，他亲口对我说，最高法院之所以不全力纠正这起严重错案，至少部分是因为它怕在全国人大开会的时候河北代表团——应该是一个比较大的代表团——集体投否定票，不通过它的政府工作报告。因为这个原因，所以最高法院不敢推动力度过大。大家知道，我们的人大从来都不发挥作用的，大概谁都没想到它会发挥这样的一种作用。

 

最后，我们还有这样一种内在局限，就是我们公民自己的宪法和法律意识还不够强烈。孙志刚模式以及其后引发的这些事件，一个最根本的局限性就是公众过于的被动，相当于一个反应机器，悲剧发生了，报道出来了，他才知道去谴责、去声讨。这样产生的事后压力当然不可能事先防止悲剧发生，通常也不足以迫使政府去落实宪法或者良法。公众自己因为种种原因，也未必接受政府现代的宪政原则，比如说正当程序原则，但这样的案件比较少，我并不想去强调这个方面。更何况错一般不在于我们公民那儿，比如说刘涌案是一个比较成问题的案件，当时的法学家和法官主张遵守正当程序，但是民意对程序正当性显得不是非常有耐心。重庆打黑也是一个很典型的案子，有人写文章说人民也会堕落，我未必同意这种主张，也许人们的法治意识不高，但是人民为什么“堕落”？如果让他看到打黑的真相、李刚案的真相，把法院庭审全过程公开，他们还会做出错误判断吗？还会“堕落”吗？所以我并不觉得这是一个非常严重的问题，但仍然是一个问题。尤其是公民不够主动，积极维权意识不够，由于这些根本局限，对政府缺乏民意的压力，民主的缺失使得法治寸步难行，各级政府不直接受制于选民压力，所以不会感觉到有义务要采取符合民意的措施。

 

 

正因为如此，恶法产生恶果之后是否会得到纠正是很不确定的，因为这取决于政府领导人的一系列权衡，执政者要考虑制定这些新法对自己利益到底意味着什么？只有改革对他个人来说利大于弊，他才会改，我们的经常讲领导往往是多一事不如少一事，指的就是这样一种情况：你不改革别人可能不关注，你一改革别人关注了，麻烦反而来了，所以与其改不如不改。还有改革对他的公共形象有什么好处？如果不改，是不是公共形象就损害了？还是说过一阵大家就忘了？我们每天都发生很多好事，全国那么多的地方，所以我们经常健忘，我们经常发现媒体报道一个现象出来，公众义愤一片，但是没过几天就无声无息了，不会有人再去关注了。大家随便想想，很多事情曾经让你激动过，但是你现在感觉又如何呢？你的心态早就很平静了，是不是？所以有经验的领导都会装傻，把这事挂起来，不去碰它，熬过这风口就没事了，如果这样他就不会改；如果不改甚至可能倒退，会不会给他带来社会风险，比如现实中人大代表的个人创建工作室，这些个人独立性对于他来是说事情会不会变得更糟？还是说无所谓甚至更好、更便于控制？这些个人利益权衡是很复杂的，未来预测的结果必然是非常不确定的，而且它会随着社会的状态、领导人的个性、理想，人格，性等格特征发生变化，所以孙志刚事件、“孙志刚模式”是没有任何保证的，“孙志刚模式”至多只能给我们提供这种迟到的正义，那么悲剧发生之后，让我们亡羊补牢，改革制度，以防今后再次发生，但是它不能从源头上防止悲剧的发生，尤其是无法事前防止悲剧的发生。