张千帆：中国宪政发展的路径与局限

 

 

那么在我们今天这个体制呢？这套更没有用。为什么呢？因为我们现在的体制是一个表面民主和实质威权的结合体，但这个结合它不是扬长避短，而是扬短避长。它把这两个体制最糟糕的部分结合起来。本来应该是民主，但是实际上没有民主，同时又没有传统世袭君主制的好处，比如说最高统治者（至少是最高统治者）有一个长期的理性。它没有，为什么？因为我们要民主啊，民主怎么样啊？民主就得规定任期啊，对不对？要是规定了某一个党、某一个人永久执政，那还是什么民主？我们国家过去半个多世纪的折腾，恰恰是要在没有民主实质的地方还要实行表面民主，以至领导人为了维持自己的权力而折腾整个国家。如果明确让毛泽东做太上皇，在宪法上写着：毛主席啊，你是我们的红太阳，就是咱们国家永远的最高领导人，所以您老就不用折腾了，就坐在那儿要什么有什么。这样他就不用发动文化大革命了，但是不行，我们国家要民主、要选举。而选举呢就得凭领导人的威望。大跃进一折腾，饿死好几千万人，他老人家威望一落千丈，威望跑到刘少奇那儿去了，跑到邓小平那儿去了。所以他才折腾出个文化大革命。我们现在没有文化大革命，但是也有问题。我们的领导人，无论是最高领导人还是地方领导人，顶多就是做两届，两届就是十年，十年过后这个江山在哪儿？已经不关他的事儿了。地方领导人换的更快，一般只有两三年，尤其到了县级和乡镇一级。这个地方治理好，跟他有什么关系啊，治理的不好又能怎么样啊，只要表面上维持着一个繁荣的假象，只要不出事儿，至少是不能出轰动全国的大事，GDP每年都以百分之十的两位数增长，他就升官了。所以这种体制因为长期理性不存在，就促使了干部在任职期间内滥用权力、贪污腐败，极大地助长了他的短期动机，只要不在自己任内垮台，执政党的权力就是他个人的寻租资源。我们说这个宪政、法治确实是对这个国家好，也可以说是对这个执政党好，但是谁是执政党啊？谁是这个国家啊？是总书记？是总理吗？连他们都没有这个长期理性，他们至多十年就要下台，地方官员就更不用说了，这些道理是跟他们是讲不通的。

 

最后，即使我们很幸运，碰到了一个开明的领导人，比如说光绪皇帝，或者说胡耀邦、赵紫阳，他是真心要改革，但是至少在我们中国这样的一个大国，我们的最高领导人都很无奈，因为即使他想改也改不了。除了其他原因外，这个国家大，是吧？地方大，层次多，官员多，一个中央看不过来，他不能每天都盯着每一个地方，让他们依法行政，去执行他制定的良法。我们经常说“上有政策，下有对策”，“政令不出中南海”，这种现象在中国很普遍。所有这些都注定了我们的法规定出来没有用。即便是最高领导人想要执行，都执行不下去。

既然没有用，大家还来学习宪法干什么？不是浪费时间吗？但我们说，即便是这么一部中看不中用的宪法也还是有点用的。这用处当然很有限了，但也不是一点用都没有。我们说官员有规避宪法的天然倾向，因为宪法或者良法是专门针对他的，是给他规定义务的，但是这样的法是给人民、给老百姓规定权利的。一旦老百姓认识到宪法和法和他们之间的利害关系，他们应该有动机站起来维护宪法。所以尤其近年来，老百姓越来越认真地对待宪法。人民不断提高的宪法意识，自觉运用宪法来维护自己的权利，导致“门面”宪法仍然可以为保障公民的权利发挥一定作用。这张图就是大家都知道的2007年重庆那个最牛钉子户，拿着宪法和物权法维护他们的权利，最后居然还成功了。这就是宪法或许还有那么一点用的一个例子。

 

既然它是一个门面，为什么这个门面还有点用？首先，所有政府都关心自己的形象。这个世界上大概没有例外。没有哪个政府说我“破罐子破摔”，人民怎么看我都可以，没有的，也没有必要，尤其是威权政府。民主政府因为它是由民选产生的，反而比较“牛”。譬如美国布什总统发动了伊拉克战争，因为伊拉克战争进行得不顺利，他的民意支持率直线下降，跌落到50%以下，我不知道他最后跌落到多少，30%还是40%？反正他不在乎。当年是你们选我上台的，对不起，无论我这一届做的怎么样，只要我没有违法乱纪，你得等我做完这一届再下台。但是威权政府不一样。威权政府没有这种民主正当性，而且它知道它自己没有这种民主正当性，他不自信，所以这个外在形象对它尤其至关重要。一个民意支持率（如果公布过统计的话）动不动就远超90%的国家，是不能够容忍他的支持率跌落到50%这个水平上。这在民主国家没事，在专制国家就要发动革命了；都成这样了，凭什么还让你在台上执政啊？所以外在形象对这样的政府尤其的重要。如果完全废弃宪法，纵容地方官员过多的滥用权力，那必然会导致人民遭殃，人民遭殃他肯定会不高兴，肯定会发生大规模的社会冲突、不满、暴力事件；这些事件一旦被报道出来，负面新闻肯定会损害政府形象；损害政府形象，政府不就受损失了吗？当然，有一个办法，就是控制媒体。就像北朝鲜那样，中国就在它旁边，哪怕是中国也可以作为它的一个榜样。但是生活在北朝鲜的人民居然一无所知，没有手机、不能上网，还有什么？电话我不知道是不是也受到控制。如果有，那么电话估计也是极少的。除非这个政府可以强大到如此地步，以至于控制了全部的消息。真正的一个“极权”政府，不是集中的“集”，而是极端的“极”。人民所有的权利统统被政府剥夺，这个时候领导人才能不顾人民对他的印象，地方发生的这些事件大家都不知道，政府能够控制新闻把它有效的隐藏起来。

 

但是至少在中国近30年来的改革使得这个变得不可能了，是吧？50、60年代也许还可能，但是现在不可能了。尤其是因特网的普遍使用，在网络时代隐瞒真相可以说是越来越困难。所以既然政府要关心自己的形象，那么政府就至少自己有压力，甚至有动力要去实施这部宪法。同时我们也不能否认，各级政府无论是中央还是地方都有锐意进取的精英，有真正想把这个国家治理好的干部。这个我们也不要否认，只不过这些人太少。中国是庞大的国家，也是一个行政大国，干部的群体很大，人数很多，这一部分人中想办实事的人是其中的少数，但是有。我们不要忘记，这30年来的制度改革应该说是我们国家的政治精英和学者尤其是法学界合作的产物。比如说农村改革确实是由小岗村首先开始的，但是它是通过十一届三中全会才得到确立并在全国开始推广。历次的修宪以及行政诉讼、信息公开等一系列法律上的进步，你可以说它落实的非常不到位，但毕竟它是一种进步。这些也都是由我们政府精英和学术精英合作完成的，有些可能还超前于我们中国社会。比如说行政诉讼法1989年制定的时候，恐怕全国没有几个人真正听到过“行政诉讼”这个词，或知道还有“民告官”这种可能性。但这是政府主动开始的一场改革，而改革的结果是或多或少地约束政府自己的权力。这是第二。

 

最后，虽然立法的实施是大打折扣，但同时我们也要看到，它不是一点点效果都没有。当然这个我们没有必要太乐观。我们也不知道这立法实施的效果是多少。原来有一个人大常委说，至少可能有15%。在法治国家，立法制定出来必须要实施。实施以后不可能达到100%的效果，但是可以达到80%到90%的实际效果。在我们国家，肯定达不到那么高，也许10%的效果总有吧？而10%毕竟不是0%，毕竟给我们中国社会带来了一点点进步，至少是帮助我们人民提高了宪政和法治意识。没有这些法，光是靠我们老师在课堂上讲、在社会上宣传，我们的法治意识不可能到今天这一步。公民法治意识的提高进一步给政府产生一种道德压力，法律制定出来就要执行，不执行就是政府的错。所以说良法一旦被制定出来以后，我们基本上步入了一条“不归路”，政府不可能再回头，至少在大的方面。当然，近几年我们也在谈论改革是不是在倒退，但是我们还是不能想象今天政府可以公然地从《宪法》中把“人权”、“私有财产”、“征收补偿”、“法治国家”、“依法行政”等给删掉，这些东西一旦被制定以后，就相当于政府与人民重新定了一次契约。政府只有去落实，不落实那就是政府的错。在这个意义上，政府也面临执行法律的压力。

 

中国要实现从宪法到宪政的过渡有两条路，一条是官方路径，一条是民间路径。官方路径是由政府自发推行的一种制度改革。这种制度改革更好，因为首先它成本低，实施也更加有效，因为是政府自己要去改，不是被强迫去改，它愿意去改，成本低、效率高，但问题是缺乏可持续性。在中国，我们看到往往是可能个别开明的领导人通过某种方式把改革给掀起来了，但是一旦碰到既得利益，就无法推行下去。另外一种路径是由民间发动，最后成功迫使政府进行制度改革，民间发起但不是由人民完成。大家注意，只要我们还在讨论法治和宪政，只要我们还在讨论改革而不是革命，那么我们就还必须通过现在的体制、必须在现行的框架内完成这个任务，而不是把政府踢到一边。因为政府掌握了这套制度，所以说只能由民间发起来迫使政府来改。这条路径和官方路径不同，它具有可持续性，但它的缺点是成本高、难度大，而且结果不确定。

 

下面我们分别来看看这两条路径。官方宪政改革的典型是2001年齐玉苓案。齐玉苓案大家都知道吧？尽管我知道有些同学入学较晚，但是宪法课上至少要提及齐玉苓案，尽管现在已经被废止了。这张图不是齐玉苓，我在网上不知道为什么总是找不到齐玉苓，我就只好找到她的“替身”，最近发生的“罗彩霞案件”。案件的性质与齐玉苓案差不多，也是一个人偷了她的录取通知书，冒名顶替去上学，事隔多年才被发现。齐玉苓案发生以后，最高法院下达的一个批复直接适用了《宪法》第46条。这是在1949年之后第一次适用《宪法》条款的司法行为。可以说是突如其来的、让大家都意想不到的，把我们这部宪法突然“司法化”，法院终于开始适用宪法了。这下可了不得，在我们学界甚至是社会上激起了一股风波，宪法学者都非常激动：我们中国的宪政时代终于来临了！但可惜，齐玉苓案不成气候，后继无人、后无来者。其实，在齐玉苓案发生之后，我们听说最高法院马上下达了个内部通知，禁止再有类似的事件发生，禁止再效仿齐玉苓，否则再把平等权给“司法化”、再把言论自由给“司法化”，那麻烦就大了。所以从零一年到现在，我们就再也没有第二个“齐玉苓”，再也没有第二次法院去主动适用宪法了。在法院遇到一些非常凤毛麟角的宪法性判例，法院会刻意回避宪法；绝大多数时候，法院不会受理案件，有时难得他们受理了，也会以非宪法的依据作出判决。一个例子就是零四年的“乙肝歧视案”：张先著诉安徽的人事部门，法院判决安徽以乙肝为由不予录用公务员的行为是违法的。但是法院的判决我读来读去读不懂，明明就是一个宪法平等权的案件，他非要通过行政法来判决。问题是决定本身是有依据的，有抽象行政行为的依据，安徽省的有关部门明文规定，凡是得了乙肝的不能考公务员，考上也没用。既然有依据，就不是违法行政。结果就弄不明白，安徽省的法院最后是如何判决原告胜诉的，因为它绕来绕去偏要规避宪法。最后到了零八年底，最高法院的新任院长对齐玉苓案的实际无效还不满意，还要正式宣判它失效，所以又下达了一个通知，上面有一系列的先前的司法解释失效，但所有的司法解释为什么失效都有一条理由，唯独齐玉苓决定一片空白，没有一条理由。所以，我们的所谓“宪法司法化”，从零一年到零八年，短短八年时间就夭折了。这宣告了官方宪政的终结。

 

当然，齐玉苓案应该从一个更广泛的视角去理解，那就是司法改革。九九年开始，最高法院前任大法官肖扬制定了人民法院司法改革的第一份纲要。这其实也是一次主动的尝试，从某种意义上来说的官方宪政吧。当时也非常激动人心，我记得很清楚，因为刚回国，真是“归逢其时”啊。肖扬的目的是要把中国的法官变成真正意义上的法官。但是十多年过去了，今天的法官如何呢？我们不是说司法改革不是没有一点成就，但是这种成就多半是表面的、皮毛的、非实质性的。改革确实改变了一些政治外观：法官不穿军服了，不带大盖帽了，手上拿了一个法槌，换了一套法袍，但问题是法官的脑子里的那个东西没变；更重要的是，他的外部关系、外部环境没变，在某种意义上还有所加强。法官历来是隶属于领导、隶属于院长，院长又是听党和政府领导；无论是在法院内部的权力结构和外部的司法环境都没有改变，执政党和司法之间的控制关系更没有改变，所以这种意义上的司法改革只是表面的。不仅司法改革的实质性成就寥寥无几，而且我们今天已经到了一个又要面临司法改革大方向都开始迷失的时候。司法改革又走到了一个十字路口，到底怎么走，是进一步推进司法职业化，还是搞所谓的司法“民主化”或“大众化”，还是回到以前的模式、五六十年代的模式，甚至回到四几年延安的“马锡五模式”，变成了一个众说纷纭的年代。司法改革也好，齐玉苓案也好，都随着当时做出齐玉苓案批复的最高法院法官黄松有的倒台而中止，现在他因为贪污被判刑了。右边这张图大家也都知道，所谓的重庆打黑，象征着我们在法治上的倒退。为什么改革会倒退呢？为什么齐玉苓案短短八年就宣告结束？我想最终的原因还是因为它没有能够引起我们整个社会的一种强烈的共鸣，没有在社会上形成一种共识和广泛支持。如果说我们大家不仅是法学院的人，如果是我们社会上平民老百姓都强烈要求推进司法职业化改革，我们政府能不改吗？如果说我们的老百姓强烈地要求法院适用宪法，最高法院敢在零八年宣布齐玉苓案失效吗？所以说这些倒退都是因为它们没有能够引起、没有能够产生一个大众的话题；虽然它们都是进步的，对我们中国是有利的，但是一旦遭遇既得利益的强大阻力后就必然会失败。