您现在的位置:百家讲坛官方网站>> 百家讲堂>>正文内容
张千帆:中国宪政发展的路径与局限 >> 阅读

张千帆:中国宪政发展的路径与局限

作者:张千帆 来源:爱思想网 发布时间:2011年02月23日 点击数: ( 字体: )

分享按钮

 

主讲人:张千帆 北京大学法学院教授
评议人:谢立斌 中国政法大学法学院副教授
时 间:2010年10月28日,星期四晚 18:50——21:10
地 点:中国政法大学研究生院(学院路校区)图书馆学术报告厅
主 办:中国政法大学法学院研究生工作办公室
承 办:中国政法大学法学院研究生会
 
主持人:
 
亲爱的各位老师、各位同学:大家晚上好!
 
欢迎大家来到“法治天下,学问古今”系列讲座。今天我们很荣幸地邀请到两位嘉宾。他们是北大张千帆教授和我校的谢立斌副教授,首先对两位老师的到来表示热烈的欢迎和由衷的感谢!
 
张千帆教授大家都很熟悉。他是中国宪法学会副会长,北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任。张老师1989年12月获卡内基-梅隆大学生物物理学博士,1999年8月获德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士。
 
今晚讲座的评议人,是我校的谢立斌副教授。谢老师是德国汉堡大学的法学博士, 2002年9月至2007年7月留学德国,精通英语、德语,曾在汉堡大学法学院任教,讲授“中国法概论”。
 
通过对两位嘉宾的介绍,大家可以看出,今晚不但是北大、法大两校的对话,更是英美法系和大陆法系的对话,是经验主义和理性主义的对话。让我们再次以热烈的掌声欢迎两位老师的到来!
 
“法治天下 学问古今”系列讲座,是法大研院的老品牌活动之一。它由法学院研究生工作办公室主办、法学院研究生会承办,是同学们了解学术动态、开拓学术视野的窗口。接下来我们还会推出系列讲座、论坛、学术沙龙等活动,敬请大家关注。
 
好!现在我们以热烈的掌声请张千帆老师开始精彩的演讲!
 
张千帆教授:
 
谢谢主持人,谢谢谢老师。后面的同学能听见吗?既然有人站着,我也不好意思坐了,那就站着讲吧。每次到法大来讲座,我都很高兴,因为法大同学以好学著称,每次来都能体会到大家的这种好学的气氛,尤其是像宪政这样的讲座,跟大家没有什么直接的切身厉害的关系,但大家还是如此关心。所以经历这样一种场面,尤其是在比较郁闷的时候,让我看到一种希望。
 
今天我听说正好是贵校的程春明老师去世两周年祭日,连你们都不知道啊?春明跟我是很好的朋友,两年前不幸去世。我还很清楚的记得,有次在法大讲座的时候,是在昌平校区,他事先没有跟我打招呼,跑去听讲座了,让我很感动。作为朋友,我一直没有机会表达自己的这种纪念;非常感谢法学院研究生会给我这个机会,请允许我把今天的讲座作为对春明教授的纪念,希望我们国家以后少一点暴力,多一份友情,因为其实不管是谁,大家都是朋友。
 
我前段时间做过一个发言,是讲中国改革怎么越改越糟。大家看到,现在有些法,譬如代表法,改还不如不改,改了之后反而对社会产生不利影响。今天我不谈论这个话题,因为我们国家大多数的法尤其是宪法属于另一个方面的问题:规定的很漂亮,规定的很好,规定的太好了,以至于实现不了、落实不了。这是我们中国法治目前面临的主要问题。我们都知道我们的宪法中看而不中用,只是一个门面,所以我今天想跟大家探讨一下究竟如何来打破中国有宪法但没宪政的困境,最后不一定有什么答案,也许我最后的基调有点悲观。我记得以前做过一个讲座,应该就是在这个房间,讲的是中国百年宪政,虽然也是一个比较沉重的话题,但最后的结论或者预期或者说猜测还是相对乐观的。然而,近两年由于确实看到改革倒退、越改越糟,我的基调变得相对悲观一点。当然,悲观也不是绝对的,不是绝望。我还是想和在座的充满希望的青年学生一起探讨,中国宪政的希望或前途究竟何在。
 
我的第一个主题就是“宪法死了,但是宪法万岁”。宪法在我们中国没有生命力,我们大家都知道,这个话题是老话题了,前几年在我们意识形态色彩逐渐消退之后谈论这个话题还有点新意,但今天没有新意了。我们宪法从来都是没有生命力的一个门面,我们大家都知道它没有用,缺乏任何有意义的实施机制。它没有司法审查,面对政府侵犯没有能力去防御;它宣布的很多崇高的理念但是没有能力予以实施,以至遭到政府侵犯的事例屡见不鲜,大家在新闻尤其是在网络上每天几乎都能看到中国某个地方又发生了侵犯人权的新事例。宪法规定的原则或理念和我们生活的现实发生了巨大的脱节。早先有个学者吴思写了一本书叫《潜规则》,这个词非常生动而准确地把握了中国法治的困境。实际上运行的不是宪法和法律规定的这套规则,而是另外一套不为我们大家所知的规则。
 
潜规则现象其实并不是我们中国改革开放近三十年的独特现象,在中国早就存在,我只需引用一个例子。我们大家都知道,在汉朝的时候,汉景帝曾经试行过废除某些酷刑的措施;原来判刑可以砍鼻子砍手砍耳朵,这些都废除了,代替的是相对比较轻的鞭刑。这显然是一种人道主义措施,是好的,用我们今天的话说是良法。但是良法一实施,结果不得了,被鞭子打死的人比原来更多了,没有减少反而增加。过一阵子,皇帝终于发现了这个问题,所以不得不亲自出来又对鞭刑进行非常具体的详细的规定,亲自规定了鞭子的形状、尺寸,减少了鞭刑的数量,而且行刑的人自始至终只能是一个,不能中间换人,不能这个人打累了又换一个,不然就把人打死了。只有在通过非常具体的规定之后,才有效的解决了人道主义改革反而死人更多这个问题。从很早的这个例子,我们可以看到“潜规则”——政府或者领导人制定出来的良法得不到落实,甚至制定良法之后以良法的名义实施了,但最后的效果反而更糟糕。这就是潜规则比较早的一个例子。同样我们宪法也得不到实施,所以说这是为什么我得出这样一个结论:宪法死了。
 
“潜规则”现象不仅不限于中国当代,而且也不是什么中国的特殊国情,而是所有威权或专制政府所共享的特征。其实任何政府——不仅是威权政府,民主政府也是一样——都是希望通过制定良法来改善自己的形象,来维持漂亮的门面,法律或宪法在某种意义上首先起到的是一个门面的作用,但同时又不愿承担宪法或法律对政府规定的义务,我想这是任何一个政府或理性官员的一种自然倾向。所不同的是在民主国家,民主能缩短理念和现实之间的差距,比如说通过周期性选举或者通过司法审查这些机制,迫使政府去实施法律,因为他们必须要对选民负责。为什么要实施法律呢?因为既然是良法,就必然对人民的权利和利益有诸多的保障,所以你现在规定了良法而不去实施,人民就得不到法律所赋予的实惠,他们必然不高兴,所以就通过政治和法律机制迫使政府下台,对政府施加压力。因此,政府不实施法律,人民就不高兴;人民不高兴,就会通过政治或司法的途径改换政府,让政府对人民负责,而负责的重要方式就是去忠实地落实法律。
 
今天中国为什么有法却没有法治,有宪法没有宪政?这两个是一个问题。问题的根源当然就是我们民主制度的缺失。威权政府不存着在这种政治上的控制,政府被隔绝在社会压力之外,它对于是否如实的执行法律享有很广泛的自由裁量,它愿意去执行就执行,不愿意执行就不执行,一旦当法律——尤其是规定得很好的良法——给人民很多权利,给政府很多义务,就必然影响既得利益。所以说理性的选择对他来说就是不去实施法律。而在威权国家,因为人民对他缺乏政治上的和法律上的控制,所以不实施法律也对他没有办法。
 
当然,我并不是说在威权国家就一定是良法,一定是漂亮的门面。由于威权国家无论在立法还是执法上都不对人民负责,所以说他首先会制定恶法,而且实施恶法要比实施良法的效率高的多。我跟北大的学生上课时说,我们的法律金字塔是一个三角形,宪法是最高的,下面是人大的法,再下是国务院的行政法规、地方法规、国务院部门立法,但是层次越高的法越没用,宪法最没用。为什么?因为层次越高的法越漂亮、越是良法,官员越不愿意执行;层次越低的法执行效率尤其高,尤其那些密不示人的红头文件,如授权强制征收、规定过低补偿的各种政策,这些规定实施起来效率是尤其的高。在我们国家,大家也都看到这些恶法是屡见不鲜的。城乡二元差别就是由中央政府规定的长期实行的制度,收容遣送就是为了实施城乡二元体制规定的一种强制措施,当然我们知道在03年被废除了。现在,土地征收、城市拆迁各地都有大量恶法。比如说城市拆迁,现在这个《城市拆迁条例》就应该属于恶法,因为它授权地方政府做了很多坏事。去年底唐福珍自焚后,国务院法制办很快出台了一部《征求意见稿》,但是各方争议比较大,现在则索性止步不前、杳无音信了,可见制定良法是很难的。
 
不过虽然威权国家有恶法,但是制定良法仍然有很大的一股动力,尤其在我们国家长期受儒家传统的影响。儒家什么传统啊?儒家是仁政的传统,儒家一直教导统治者对人民好,孟子的“君轻民贵”概括的非常透彻,所以民本主义传统两千年以来一直是中国社会不可挑战的共识。政府摆在那儿是干嘛的?不是白吃饭的,更不是侵犯人民权利的,而是为人民服务的;不仅是为人民服务,而且还是“全心全意为人民服务”。用林肯的话讲,是“民有、民享、民治”。在我们这里,则只有民享;名义上是民有,但不是民治,不把实际上迫使政府对人民负责的权利给予人民。从“为人民服务”到“三个代表”,其中一个就是执政党应该代表最广大人民的最根本利益,所有这些口号其实都是民本主义传统的延续。执政党或政府要为人民服务一直是整个中国社会的共识,任何政府都不敢公开反对这个共识;谁敢反对,谁就注定要下台。而且何必呢?制定出来的法反正是不会执行的,何必不规定得漂亮一点?干吗要公然规定恶法,和人民撕破脸皮?规定良法把政府的形象提高一点,政府可能要付出点代价,但代价不会很高,因为执行大打折扣。所以,制定良法的动力在中国一直是存在的,或者是因为执政者的仁慈,譬如汉景帝废除肉刑,皇帝经过儒家教育动了恻隐之心;或者因为意识形态的某些刚性约束,譬如你是“人民共和国“,人民应该当家做主,那么总要搞个人大吧,可以通过实际的操控让它不工作、不运行,但是这套东西你要有。这就是维持漂亮门面的需要,要让政府看上去比较好。
 
因为这些原因,我们中国不缺良法,但是我们的立法过程很容易成为一场“作秀”,我真的很怕拆迁条例修改最后也会变成一场作秀。为什么?因为法在那儿没什么用啊,最后有实质意义的是执行,而到执行阶段事情就发生了很戏剧性的转变,因为你一旦赋予良法以实际意义,那就要产生实际的影响和作用,就要不可避免的引发普遍的利益冲突,就会损害既得利益。这个道理很简单,你对人民征地要给公正补偿,那意味着政府的财政要削减。现在的“土地财政”据说占了政府财政将近百分之五十,那你现在把钱给了人民,政府财政不就少了吗?多给人民一分钱,政府就少一分,甚至官员个人的灰色收入也都会锐减。宪法规定了人大制度,如果真的去落实这个制度,认真对待人大选举,那意味着什么?这意味着现任的人大代表或常委会委员要失去他们的职位,至少他们的职位会变得非常不牢固,选举哪会保证你这一届会胜选?不可能的,会对他们至少产生很大的压力。上届领导必然就会失去对任免过程的控制,这种控制往往就是寻租的源泉;企业家要当选人大代表,那好,容易,拿钱来买。现在让人民来选,那还有谁去贿赂这个官员?方向就发生了根本的颠倒——原来这个权力在上级官员,所以有人送钱来买;现在跑选民那儿去了,他要买也不来找你买,而是去找选民买——他如果买的起的话,好几万选民呐,甚至几十万、好几亿选民,你能买得起吗?选举产生人大代表,上台以后要对人民负责,必然会加强监督,会对贪污腐败、各种灰色收入加强监控,必然会减少官员的寻租机会,这样的改革它会干吗?甚至我们司法改革也涉及利益冲突。改革进行十年之后,为什么就停滞不前了?为什么想要推进司法职业化那么困难?最后一个也是这个问题。我们说司法独立、提高司法能力、实现司法公正是市场经济和社会稳定的保障。宪法明明写着审判独立,领导人不会不明白这些道理。但问题是你一旦让司法独立了,司法成为真正的司法,怎么样呢?它必然会约束各级官员的自由裁量,最后结果也是减少这些官员的寻租机会。所以说呢,因为这些矛盾,我们的法律往往是一开始就没有想过要认真执行。
 
当然,秉公执法其实对任何政府的长期执政都是好的,我们儒家就是这么一直试图说服古代君主的。因为一个开明的体制应该认识到:严格执法有助于控制腐败,控制腐败将会对使人民利益有更稳妥的保障,可以减少社会冲突、减少群体性事件,维持社会和政治稳定,也就是说有利于长期执政。今天我们坐在火山口上,这儿一个征地自焚,那儿一个土炮维权,国家变得很不太平。国家不太平,政治也不稳定,领导人很紧张。那么为什么不去切实的维护人民的权利呢?维护人民的权利,人民不就满意了吗?不也就可以实现长期执政这个目标了吗?但是这个道理说起来容易,其实是很难行得通的。我们说在传统的世袭君主制,1911年之前这个道理多少还能讲得通。因为这国王啊,就拥有这个国家。我们说臣民,臣民是什么意思啊?是没有独立人格,因为你这个人其实是属于这个国家最高统治者的。你不是你自己,无论是你这个人、土地还是财产,这些东西最终都是属于皇帝的。如果你是皇帝,还缺什么呢?整个国家都是你的,如果你把这个国家统治好,让人民不要起义,你不就什么都有了吗?有的地方说,我们现在什么都有了,就是缺一个陈胜吴广。是不是?没有陈胜吴广,你不就能长期执政了吗?不就江山永固了吗?所以《孟子》这本书上第一句话就是“王何必于曰利,亦必有仁义而已。”他跑到梁惠王那儿去,梁惠王问他:“你这老头千里迢迢跑到我这儿干什么啊?你说什么能有利于我这个国家呢?”孟子说:你不能总是看这个利那个利,你只看着利,最后反而是对你不利。你只要对这个国家施行仁义、施行仁政;施行仁政,人民才能满意,你的统治才能得民心,最后才能让你的统治稳固,这对你来说才是最大的利。但是其实呢,儒家这套东西讲了几千年,碰到好的、开明的君主,他们能听;碰到庸君、昏君甚至是暴君,这套东西就没用了。
 
 
 


分享按钮分享到凤凰微博

免责声明:本文仅代表作者个人观点,与《百家讲坛》杂志网站无关。本网转载此文目的在于传递更多信息,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。

首页 上一页 1 2 3 4 5 6 下一页 尾页 转到
收藏打印文章查看评论